ANAP a publicat recent pe site-ul instituției Ghidul privind gestionarea de către autoritățile/entitățile contractante a solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor asociate acestora în cadrul procedurilor de atribuire. Documentul poate fi consultat aici si persoanele interesate pot formula observații pana pe data de 15.05.2020.
ÎNDRUMĂRI PRIVIND TRATAMENTUL EGAL ȘI TRANSPARENȚA ÎN RĂSPUNSURILE FORMULATE LA SOLICITĂRILE DE CLARIFICARE
Documentul conține unele îndrumări evidente precum obligația autorităților contractante de a respecta principiile dreptului achizițiilor publice precum tratamentul egal și transparenței prin răspunsurile formulate la solicitările de clarificare ale ofertanților si chiar si unele îndrumări binevenite precum următoarea: ´Sunt de evitat răspunsurile formale prin intermediul cărora nu se oferă detalii lămuritoare ci autoritatea/entitatea contractantă își reconfirmă poziția prin trimitere la informațiile din documentație, atunci când acestea sunt vădit neclare!´ Este bine-cunoscută tendința unor autorități contractante de a răspunde pur formal unor solicitări de modificare/clarificare a unor prevederi neclare sau chiar discriminatorii din cuprinsul documentației de atribuire, care de multe ori determină crearea unei prăpăstii între operatorii comerciali diligenți și autoritățile contractante.
ÎNDRUMĂRI SUB SEMNUL ÎNTREBĂRII
Unele îndrumări din ghid sunt însă profund inoportune și nu fac decât să adauge un nivel adițional de norme/îndrumări sau reguli de soft law unui sistem care suferă deja de supra legiferare, inflexibilitate și lipsa de maturitate din partea autorităților contractante.
Acesta este de pildă cazul îndrumării conform căreia este recomandat autorităților contractante, ca, atunci când un operator economic interesat solicita modificarea/eliminarea conținutului unor părți din documentația de atribuire, respectiv a unor criterii de calificare și selecție deja publicate, factori de evaluare, clauze contractuale, formulare să respecte următoarele reguli:
- Răspunsurile la aceste întrebări nu trebuie să conducă la modificări substanțiale ale informațiilor deja publicate.
- Răspunsul nu poate să afecteze indicatorii principali privind rezultatele contractului, nu poate conduce la restrângerea concurenței și aduce schimbări în ceea ce privește operatorii economici cărora li se adresează documentația de atribuire inițială;
- Răspunsul nu poate sa genereze modificări substanțiale ale criteriilor de calificare sau selecție prin extinderea sau suplimentarea acestora, având ca efect limitarea concurenței sau favorizarea anumitor operatori economici;
IMPLICAȚII PRACTICE PENTRU OPERATORII ECONOMICI
O astfel de abordare din partea autorităților contractante lasă lipsit de orice utilitate demersul unui operator economic interesat și specializat într-un anumit sector de a aduce lămuriri cu privire la rațiunile pentru care, de pildă, o anumită condiție din documentația de atribuire restrânge concurența pentru respectiva procedură. Nu putem nega faptul că, nu de multe ori, operatorii economici ce operează într-un anumit sector cunosc noi tehnologii sau înțeleg mai bine decât clientul lor public (potențial) de ce o anumita condiție nu este oportună într-un caz dat.
Mai mult, pe alocuri, însăși modalitatea de formulare a acestor îndrumări este ambiguă, lăsând loc unor interpretări ce nu pot fi decât contrare scopurilor legislației achizițiilor publice. Presupunând că ne aflăm în fața unei condiții restrictive privind capacitatea tehnică/experiența similară a ofertanților, condiții ce fac ca acea procedură să fie deschisă doar unei categorii restrânse de operatori,[1] aplicarea ad litteram a îndrumării conform căreia răspunsul autorității nu poate aduce schimbări în ceea ce privește operatorii economici cărora li se adresează documentația de atribuire inițială pare să sugereze că o autoritate nu va putea să modifice acea inadecvare demonstrată în perioada clarificărilor de către operatorul economic interesat.
IN(UTILITATEA) GHIDULUI
Finalizând, însăși existența acestui Ghid de îndrumări poate fi pusă sub semnul discuției. Dreptul european și dreptul național al achizițiilor publice și, mai ales, jurisprudența interpretativa a Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprind deja norme și reguli clare și suficiente pentru asigurarea unui cadru normativ cert și pentru identificarea regimului juridic aplicabil solicitărilor de clarificare.
În concret, răspunsurile autorităților contractante la astfel de solicitări și solicitările sau întrebările pe care autoritățile însele le pot adresa în faza de evaluare trebuie să fie mai ales conform principiului proporționalității, principiu care permite autorităților contractante să adopte conduita oportună fiecărui caz în parte.[2]
Nu trebuie să uităm în definitiv că autoritățile contractante au putere discreționară în privința tuturor deciziilor luate în cadrul procesului de atribuire și aceasta discreție trebuie exercitată în limitele legalității și în mod proporțional, iar autoritățile nu se pot maturiza în modalitatea lor de exercitare a acesteia decât manifestând-o și asumându-și deciziile pentru fiecare procedură în parte (proces de maturizare instituțional similar celui personal).
CONCLUZII
Adăugarea unui strat superior de reguli în aceasta materie, precum Ghidul în discuție, nu face decât sa confirme și sa adâncească:
- pe de o parte lipsa de maturitate a autorităților contractante din România (dovedită prin incidența redusă a unor strategii de contractare cu obiective sociale sau prin incidența redusă a unor tipuri de proceduri de atribuire mai complexe) și
- pe de altă parte abisul dintre clienții publici din Romania și companiile competitive, abis ce nu poate fi depășit decât prin crearea unor cadre și instrumente de interacțiune dintre cele doua categorii.
Solicitările de modificare erau, în practică, un astfel de instrument util, mai ales atunci când astfel de solicitări sunt suficient de argumentate, atât la nivel tehnic, cât și din punct de vedere juridic. De altfel, în practica noastră recurentă am obținut răspunsuri favorabile pentru clienți în licitații din sectoare marcate de un nivel ridicat de tehnologizare sau specializare cum ar fi în domeniul energetic, feroviar, militar, al transporturilor, apei și gazelor, acolo unde, de multe ori, operatorii economici au fost mai informați cu privire la soluții tehnice mai inovatoare, mai oportune sau mai puțin restrictive.
*******
Mai multe publicații pe acest subiect, dar și alte teme de dreptul achizițiilor publice și dreptul construcțiilor puteți găsi pe site-ul nostru:
SIRBU & VORNICU LAW este o firma de avocatura specializată în dreptul achizițiilor publice și dreptul construcțiilor și oferă consultanță privind orice aspect juridic ce poate surveni pe parcursul procedurii de atribuire, în cursul executării contractului, precum și asistență și reprezentare în contestații pe rolul CNSC și al instanțelor de judecată.
[1] A se vedea pe larg aici: R. Vornicu, ´Legea 98/2016 privind achizițiile publice comentata´, Wolters Kluwer Online, in co-autorat cu Dacian Cosmin Dragoș.
[2] Ibidem, a se vedea comentariul relevant.